Un paziente arriva al pronto soccorso con sintomi che avrebbero dovuto far pensare a una patologia grave. Viene dimesso. La diagnosi arriva settimane dopo, quando la malattia è più avanti. Nessuno può dire con certezza che, con una diagnosi tempestiva, sarebbe guarito. Si può dire però che aveva una possibilità in più, e che quella possibilità è andata persa.
È su questo spazio di incertezza che lavora la perdita di chance, una delle figure più discusse del diritto della responsabilità sanitaria. In questo articolo vediamo come la definisce la Corte di cassazione, cosa la distingue da altri tipi di danno e come viene liquidata.
Il problema del "tutto o niente"
Nel processo civile, di regola, il risarcimento segue la prova del nesso causale fra errore e danno. Se il giudice ritiene provato che il danno finale dipende dall'errore medico, il medico o la struttura rispondono per intero. Se non lo ritiene provato, la domanda viene respinta e il paziente non ottiene nulla.
Funziona bene nella maggior parte dei casi. Funziona male in quelli in cui il paziente era già malato e le sue probabilità di guarigione, anche con le cure corrette, erano basse. Un malato oncologico con il 30% di possibilità di sopravvivenza, al quale una diagnosi tardiva ha tolto quel margine, resterebbe senza alcuna tutela: il danno finale (la morte) non si può attribuire all'errore, perché anche con le cure giuste l'esito più probabile sarebbe stato lo stesso.
La Cassazione ha risposto a questo vuoto in modo esplicito. Con la sentenza della terza sezione civile del 9 marzo 2018, n. 5641, ha qualificato il risarcimento della chance come una scelta di politica del diritto, pensata per temperare il criterio cosiddetto all or nothing.
Cosa si risarcisce davvero
Il punto chiave è che la chance non è il risultato mancato. È la possibilità di raggiungerlo.
Nella responsabilità medica la chance perduta è, in sostanza, la possibilità di guarire, oppure di guarire con postumi minori di quelli effettivamente subiti, oppure di vivere più a lungo. Per ottenere il risarcimento non serve provare che il paziente sarebbe guarito. Serve provare che aveva una possibilità concreta di farlo, e che l'errore gliel'ha tolta.
Questa possibilità deve avere alcune caratteristiche. La giurisprudenza chiede che sia apprezzabile, seria e consistente: una speranza vaga o puramente teorica non basta. Una sintesi ordinata dei criteri, con i riferimenti alle pronunce principali, si trova nella guida sulla perdita di chance secondo l'Avv. Cova, che distingue anche fra chance patrimoniale e chance non patrimoniale.
Le sentenze di novembre 2019
A novembre 2019 la terza sezione civile della Cassazione ha pubblicato un gruppo di sentenze sulla responsabilità sanitaria che hanno ridisegnato la materia. Quella che riguarda direttamente la chance è la n. 28993 dell'11 novembre 2019.
La Corte vi traccia una distinzione che oggi è il punto di partenza di ogni causa. Da una parte c'è la chance patrimoniale, che presuppone una situazione di partenza positiva: titoli, competenze, esperienze che avrebbero potuto portare a un vantaggio economico. Dall'altra c'è la chance non patrimoniale, tipica della responsabilità medica, che parte da una situazione già negativa, cioè dalla malattia del paziente.
C'è poi una seconda distinzione, meno intuitiva e molto rilevante nella pratica. Se il consulente tecnico riesce a indicare in modo specifico, anche se approssimativo, il periodo di sopravvivenza che il paziente ha perso, non si parla più di chance. Si parla di danno da minore durata della vita e di peggiore qualità della vita residua, che è un danno diverso, accertato e risarcito con regole proprie.
La chance resta tale solo quando il risultato perduto rimane in una dimensione di insuperabile incertezza. Lo riporta il resoconto della sentenza pubblicato da Quotidiano Sanità, che cita anche un altro passaggio: il risarcimento della chance consente di temperare equitativamente il criterio del tutto o niente, senza incidere sui criteri di causalità.
Il nesso causale non sparisce
Qui sta l'equivoco più frequente. La perdita di chance non è una scorciatoia per chi non riesce a provare il nesso causale.
Il nesso va provato comunque, secondo le regole ordinarie del processo civile. Cambia l'oggetto della prova: non il legame fra errore e morte (o mancata guarigione), ma il legame fra errore e perdita della possibilità. Se il paziente non aveva alcuna possibilità reale di guarire, nemmeno con le cure migliori, l'errore non gli ha tolto nulla e la domanda viene respinta.
Per questo, nei giudizi di questo tipo, il ruolo della consulenza tecnica medico legale è decisivo. È il perito a stabilire se esisteva una possibilità concreta, quanto era ampia e se l'errore l'ha annullata o ridotta.
Come si liquida
Una possibilità non ha un prezzo di mercato. Il risarcimento è quindi equitativo, secondo il meccanismo dell'articolo 1226 del codice civile, che consente al giudice di liquidare il danno con valutazione equitativa quando non può essere provato nel suo preciso ammontare.
L'equità però non copre i buchi della prova. Il giudice può usarla per stabilire quanto vale il danno, non per stabilire se il danno c'è: l'esistenza della chance perduta e il suo legame con l'errore devono risultare dagli atti, dalle cartelle cliniche e dalla consulenza tecnica. Se manca questa base, la liquidazione equitativa non può essere usata per supplire.
La somma non è proporzionata al risultato non ottenuto, ma alla possibilità perduta di ottenerlo. In pratica il giudice non liquida il danno da morte o da invalidità, ma una frazione che tiene conto di quanto era seria e consistente la chance.
Chi può chiederla
La chance non patrimoniale è un danno subito direttamente dal paziente. Se il paziente muore, il diritto al risarcimento si trasmette agli eredi, che possono farlo valere in giudizio insieme agli eventuali danni propri, come la perdita del rapporto parentale.
Per gli eredi, e per il paziente stesso, contano anche i tempi, e qui la scelta di chi citare in giudizio fa una differenza concreta. Quando l'azione è rivolta contro la struttura sanitaria, la responsabilità è contrattuale e la prescrizione è di dieci anni; quando è rivolta contro il singolo medico che non ha un contratto diretto con il paziente, la responsabilità è extracontrattuale e il termine scende a cinque anni, secondo il doppio binario introdotto dalla legge 8 marzo 2017, n. 24.
